Czy to koniec sporów o podstawę opodatkowania VAT przy aporcie do spółki? (postanowienie NSA z dnia 24 lutego 2023 r. sygn. I FSK 2003/18)

Aport aktywów do spółki – co stanowi podstawę opodatkowania VAT? Od wielu lat, zarówno wśród podatników, jak i między podatnikami oraz organami podatkowymi, toczy się dyskusja, jaka wartość powinna stanowić podstawę opodatkowania VAT przy aporcie (wkładzie niepieniężnym) do spółki. Jakkolwiek wątpliwości nie budzi pogląd, że tego rodzaju operacja stanowi odpłatną dostawę towaru, a tym samym czynność podlegającą opodatkowaniu VAT, to dyskusyjnym jest, czy agio, tj. nadwyżka pomiędzy wartością emisyjną akcji a ich wartością nominalną ma wpływ na podstawę opodatkowania VAT. Jej nieprawidłowe określenie może w konsekwencji prowadzić do zawyżenia podatku naliczonego przez spółkę, która w wyniku aportu nabyła przedmiot wkładu. Wartość nominalna czy emisyjna? Według fiskusa nabywca zawyżył podatek naliczony Przed omawianym problemem stanęła pewna spółka, która otrzymała wkład niepieniężny w postaci nieruchomości. Strony transakcji, tj. wnoszący wkład oraz otrzymująca go spółka, uznały, że aport stanowi w tym przypadku dostawę nieruchomości oraz zdecydowały o opodatkowaniu tej czynności VAT (w przeciwnym razie transakcja stanowiłaby dostawę zwolnioną). Dla celów VAT przyjęto, że podstawę opodatkowania stanowi w tym przypadku wartość emisyjna akcji przyznanych w zamian za wniesiony wkład, nie zaś znacznie niższa wartość nominalna. Powstała z tego tytułu nadwyżka została przekazana na kapitał zapasowy. Po przeprowadzeniu kontroli organ podatkowy uznał, że spółka otrzymująca wkład zawyżyła podatek naliczony z tytułu nabycia nieruchomości, ponieważ zapłata za nią nastąpiła poprzez emisję oraz wydanie akcji. W konsekwencji, podstawę opodatkowania VAT powinna stanowić ich wartość nominalna. Podobnego zdania był organ odwoławczy, który uznał, że kwota VAT wykazana na fakturze dokumentującej dostawę nieruchomości była niezgodna z rzeczywistością, co oznacza, że w tym przypadku miało miejsce zawyżenie przez nabywcę podatku naliczonego. Co na to sądy administracyjne? W postępowaniu przed WSA w Warszawie (sygn. III SA/Wa 2857/17) spółka argumentowała, iż właściwą podstawą opodatkowania VAT dla omawianej czynności powinna być jednak cena emisyjna akcji. W ocenie podatnika odpowiednikiem emisyjnej ceny akcji w  obrocie wtórnym (np. giełdowym) jest ich cena rynkowa, która odzwierciedla wartość nabywanej spółki z perspektywy kupującego. Tymczasem wartość nominalna akcji nie odnosi się do rzeczywistej ceny jaką nabywca ma zapłacić za otrzymane akcje. Spółka już na etapie sporu przed WSA wnosiła o zwrócenie się do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z pytaniem prejudycjalnym, co pozwoliłoby na rozstrzygnięcie tej dyskusyjnej od wielu lat kwestii. Niestety warszawski sąd administracyjny nie zdecydował się na ten krok i oddalił skargę podatnika wskazując, że zapłatę za wkład niepieniężny powinna stanowić wartość nominalna akcji, gdyż wnoszący zgodzili się objąć akcje w takiej wartości. W oczekiwaniu na rozstrzygnięcie TSUE O skierowaniu pytania prejudycjalnego do TSUE zdecydował dopiero Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając skargę kasacyjną spółki. W postanowieniu z dnia 24 lutego 2023 r. (sygn. I FSK 2003/18) NSA sformułował następujące pytanie: Czy przez zapłatę otrzymaną lub którą dostawca otrzyma w zamian za dostawę towarów, o której mowa w art. 73 dyrektywy 112 należy rozumieć wartość nominalną obejmowanych akcji, czy wartość emisyjną, jeżeli strony określiły, że zapłatę stanowić będzie wartość emisyjna akcji? Skutki podatkowe restrukturyzacji należy wnikliwie przeanalizować Należy mieć nadzieję, że odpowiedź unijnego sądu definitywnie zakończy wieloletnie spory toczące się wokół omawianej kwestii. Do tego momentu spółki otrzymujące aporty w dalszym ciągu narażają się na zawyżenie kwoty podatku naliczonego VAT z tytułu dokonanej transakcji, a w konsekwencji długoletni spór z fiskusem, co może torpedować biznesowe plany. Jest to tylko jeden z problemów podatkowych, z jakimi muszą mierzyć się podatnicy planujący restrukturyzacje korporacyjne oraz inne transakcje M&A.  W odniesieniu do tego rodzaju operacji organy podatkowe dysponują bowiem potężną bronią proceduralną w postaci klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania (GAAR), o której mowa w Ordynacji podatkowej, jak i tzw. „małych klauzul” uregulowanych w ustawach podatkowych. Dla zapewnienia neutralności podatkowej zamierzonych czynności szczególnego znaczenia nabiera zatem nie tylko przemyślane zaplanowanie operacji z perspektywy przepisów prawa podatkowego, ale również należyte udokumentowanie jej ekonomicznego uzasadnienia.